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yb体育官网|上海某冶金建设有限公司与北京某科技开发公司施工条约纠纷仲裁案

发布日期:2021-10-31 00:38浏览次数:
本文摘要:上海某冶金建设有限公司与北京某科技开发公司施工条约纠纷仲裁案王文杰【案情简介】被申请人欲投资建设高端变频器生产基地厂房项目,通过公然招投标的方式确定申请人为中标人。中标通知书发出后,申请人与被申请人于2010年10月15日,签订了《北京市衡宇修建和市政基础设施工程施工总承包条约》,本条约已提交北京市经济技术开发区建设生长局招投标治理办公室存案(以下简称《存案条约》)。

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上海某冶金建设有限公司与北京某科技开发公司施工条约纠纷仲裁案王文杰【案情简介】被申请人欲投资建设高端变频器生产基地厂房项目,通过公然招投标的方式确定申请人为中标人。中标通知书发出后,申请人与被申请人于2010年10月15日,签订了《北京市衡宇修建和市政基础设施工程施工总承包条约》,本条约已提交北京市经济技术开发区建设生长局招投标治理办公室存案(以下简称《存案条约》)。《存案条约》约定:工程名称为厂房等两项工程;工程规模为25641.16平方米;工程立项批准文号为:京技管项备字[2008]314号、京技管函字[2010]211号;条约价款为65757935.00元;条约工期为455天,工期每延误一天,承包人应当向发包人赔偿人民币条约价钱的万分之二,不足一天按一天计,误期违约金的最高限额:条约总金额的3%。

在申请人与被申请人签订《北京市衡宇修建和市政基础设施工程施工总承包条约》后,双方于2010年11月16日针对该条约签订一份《增补协议),内容包罗:价款总额暂定为5200万元;总工期为300日历天;计价方式为定额计价,质料价钱根据北京2001年定额及2010年下半年信息价等;预付款为300万元。该《增补协议》对《存案条约》的实质性内容做了变换,这一系列的变换没有任何法定理由。在推行条约的历程中,因为业主不按条约约定支付进度款等多次违约,施工方工程质量泛起问题等原因,双方发生纠纷。施工方依据《存案条约》中的仲裁条款向北京仲裁委提起仲裁,要求排除《存案条约》并要求业主支付已完工程的价款。

业主依据《增补协议》提起反请求,要求排除《增补协议》并要求施工方负担工程质量责任。【署理思路】在写本篇署理词之前,用列表的形式比力黑白条约的权利和义务的差别,繁杂的条约内容反映在表格上显得既清晰又有条理,争取给仲裁员留下一个良好的印象。凭据案件基本证据,理顺出一个有利于自己委托人利益的思路,用现有证据构建、重现执法事实。

对基本事实部门一定要突出重点,切忌“胡子眉毛一把抓”。基本事实是为揭晓署理意见作铺垫用的,组成本篇署理词不行缺少的一部门,基本事实铺垫的漂亮,凭据相关执法揭晓的署理词就顺理成章了。署理词尊敬的首席仲裁员,尊敬的选定仲裁员鉴于署理人的身份已被仲裁庭确认,作为本案申请人中国上海某治金建设有限公司的署理人,现就本案揭晓以下署理意见,请求仲裁庭采取。

一、被申请人存在以下严重违约行为。1.不按条约约定支付宁静文明施工费、预付款和进度款,组成第一次重大违约。《存案条约》及《增补协议》签订后,申请人依约进场施工,并按《存案条约》约定每月根据已完工程量向被申请人申报进度款,被申清人审核后签发了支付令,申请人持此支付令向被申请人主张进度款,每一份支付令都有按《存案条约》确定的支付时间(并未按《增补协议》确定支付时间)。

双方按月申报进度款的做法完全切合《存案条约》的约定,说明双方是在存案条约)》的下列约定:《存案条约》约定,工程预付款的支付依据、支付时间及支付额度条款:《存案条约》专用条款部门第33.1.2款约定工程预付款额度,条约签订后7个事情日内支付条约总价(扣除指定专业分包工程暂定金额、预留金(如果有)和宁静防护、文明施工措施费、施工人员意外伤害险及农民工工伤保险)的10%。宁静文明施工费额度:条约签订后7个事情日内支付该用度的100%,同时支付农民工工伤保险费的100%(后经双方依据存案条约确认应支付的预付款数额为550万元、宁静文明施工费为1325879.9元、农民工工伤保险费为44544元.工程进度款的支付依据、支付时间及支付额度条款:《存案条约》专用条款第33.2.1款约定,工程进度款的付款周期为按月支付;《存案条约》专用条款第33.2.5款约定,除非条约文件尚有约定,发包人在收到总监理工程师签字的提交进度款付款单后,根据发包人确认的当期应当支付工程进度款,根据下述要求向承包人支付相应的工程进度款:(1)工程进度款支付比例:该月完成工量的工程款的80%,当工程款支付至条约价款的90%时暂停支付;(2)工程进度款支付时限:次月15日前。开工后,被申请人一直末完全推行义务,只是推行一小部门,至2011年2月,已拖欠申请人宁静文明施工费、预付款、进度款共计9726386.36元。至此被申请人组成第一次重大违约。

从支付情况来看,被申请人虽有违约,但还是有部门支付,说明被申请人是在按《存案条约》推行付款义务。2.被申请人对自己严重拖欠工程款的重大违约行为接纳调停措施,与申请人签订《延期支付协议》,但仍未根据该协议全部推行付款义务,只是部门推行,组成第二次重大违约。由于被申请人严重拖欠工程款的行为直接导致申请人被迫垫资施工,申请人对被申请人的诚信提出了质疑,被申请人为了对自己的违约行为举行调停,主动找申请人以资金紧张为由要求根据《存案条约)的约定签订《延期支付协议》,申请人无奈,体谅被申请人的难处,同意签订该协议。

该协议一式三份,申请人、被申请人、监理单元各一份,该协议确认被申请人拖欠工程款9726386.36元,被申请人答应于2011年6月30日前支付完毕,预付款于最后一次支付进度款时一次抵扣。双方签订《延期支付协议》的行为完全切合《存案条约》约定的法式,见《存案条约》下列约定:预付款的延期支付条款:《存案条约》通用条款第3.4.1款约定,发包人未根据《存案条约》专用条款第3.1款的约定支付预付款,承包人应当实时向发包人发出书面催款通知,发包人收到通知后仍不能根据要求预付,经承包人同意后可延期支付,但应当与承包人协商签订《延期付款协议》并管理具有强制执行效力的公证文书。协议应当明确延期支付的时间和从应付之日起向承包人支付应当付款的利息(利率根据同期银行贷款利率计)。

如果未告竣延期付款协议,导致施工无法举行,承包人可根据《存案条约》通用条款第38.1.1款约定(暂停施工直至排除条约)执行。进度款的延期支付条款:《存案条约》通用条款第33.4.2款约定,发包人未根据《存案条约》专用条款第33.2款的约定支付工程进度款,承包人应当实时向发包人发出书面催款通知,发包人收到承包人书面形式通知后仍不能根据要求付款,经承包人同意后可延期支付,但应当与承包人协商签订《延期付款协议》并管理具有强制执行效力的公证文书。协议应当明确延期支付的时间和从工程计量效果确认后第15天起向承包人支付应当付款的利息(利率根据同期银行贷款利率计)。

如果未告竣延期付款协议,导致施工无法举行,承包人可根据《存案条约》通用条款第38.1.1款约定(暂停施工、排除条约)执行。《延期支付协议》签订后,被申请人并未完全推行支付义务,至该协议约定的最后支付日2011年6月30日,被申请人仅支付300余万元,尚有600余万元未支付。至此,被申请人的行为组成第二次重大违约。

双方根据《存案条约》约定,签订《延期付款协议》的行为,被申请人部门推行《延期支付协议》付款的行为,都说明双方是在推行《存案条约》,而且《延期支付协议》是有效的。3.被申请人不按答应担保书支付800万元工程款,组成第三次重大违约。被申请人继续拖欠巨额工程款的行为,导致申请人庞大资金压力,大量农民工人为不能实时发放,农民工施工队伍开始不稳定。无奈,申请人找被申请人协商付款事宜,被申请人允许于2011年8月5日之前预先支付工程款800万元,被申请人向申请人出具了一份《答应担保书》。

担保书签订后,被申请人在201年8月5日前分文未付。至此,被申请人的行为组成第三次重大违约。

4.《集会纪要》证明被申请人拖欠申请人工程款的事实,被申请人的行为组成第四次重大违约。自开工至2011年8月,被申请人拖欠申请人巨额工程款已到达近3000万元,庞大的资金压力导致申请人无法继续施工。

申请人多次找被申请人协商付款事宜,被申请人继续以资金紧张为由拖延付款。无奈,申请人只好依据《存案条约》的约定,向被申请人发出暂停施工通知。被申请人见此情景,便主动找申请人协商,告竣一份《集会纪要》,约定《集会纪要》签订后一个月内支付全部3000万元。

可是,被申请人基础没有推行支付义务的诚意,以质量和工期为由拒绝根据《集会纪要》推行结算支付义务。至此,被申请人组成第四次重大违约。

二、申请人认为,《增补协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》强制性的划定而无效。被申请人依据《增补协议》来判断是否延误工期,属于没有执法依据。

理由如下:1.《中华人民共和国招标投标法》第2条划定:“在中华人民共和国境内举行招标投标运动,适用本法。”《中华人民共和国招投标标法》中有16个条款是专门为强制性招标的工程项目定制的,这16个条款中都有“依法必须举行招标的项目”这句话,16个条款之外的其他条款则没有这句话,说明其他条款既适用于强制性招标的工程,也适用于自愿招标的项目。《中华人民共和国招标投标法》第46条就是这样的条款,既适用于强制性招标的工程,也适用于自愿招标的项目。

《中华人民共和国招标投标法》第46条明确划定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,根据招标文件和中标人的投标文件订立书面条约。招标人和中标人不得再行订立背离条约实质性内容的其他协议。本案被申请人自愿接纳了招投标这种特殊的要约和答应方式选定了申请人我施工人,双方签订了《北京市衡宇修建和市政基础设施工程施工总承包条约》并在主管机关备了案。在一个月后,双方又签订了一份《增补协议》,该《增补协议》对《北京市衡宇修建和市政基础设施工程施工总承包条约)约定的计价方式、工程价钱、工程预付款的支付及扣回、进度款的支付、违约条款、是否垫资等实质性条款做了重大变换,如中标价为65657935.00元,《增补协议》价为52000000元;中标工期为455天,《增补协议》工期为300天;《存案条约》预付款为6565793.5元,《增补协议》预付款为300万元;《存案条约》不垫资,《增补协议》要暗垫资;以及两份条约的组成文件及解释顺序都纷歧样等。

这种改变,不仅违反了《中华人民共和国招标投标法》第46条强制性的划定,而且还严重侵犯了申请人的正当权益,也侵犯了其他投标人的利益。2.《增补协议》对《存案条约》一系列实质性内容的变换没有任何法定理由3.住建部《关于进一步增强修建市场羁系事情的意见》第7条强调,“建设单元不得任意压低造价和压缩工期”。综上,申请人认为,《增补协议》因违反了执法强制性的划定而无效。

所以,被申请人依据无执法约束力的(增补协议》认定是否延误工期是错误的。4.申请人请求仲裁庭认定《增补协议》无效的理由(1)最高人民法院在制定关于施工条约司法解释之前,有过一次调研统计,发现在建设工程领域存在违反执法、行政法例强制性划定的行为多达60余种,如果把这60余种行为都确定为无效条约的话,就会泛起两个问题:一是,险些没有一个施工条约是有效的,这样倒霉于市场生意业务;二是,司法解释是对现有执法的解释,既不是立法行为,也不是对详细的案件的审理行为,在执法没有明确划定的情况下,如果认定为无效条约的话,会有越权之嫌。基于上述两点思量,最高人民法院只把60余种情形当中的五种最常见、最典型的情形确认下来,而且这五种情形在执法(如《中华人民共和国修建法》、《(建设工程质量治理条例》)中已明确认定为无效,司法解释只是为了使其越发明确、详细、更具可操作性而已。司法解释的历程是从有执法划定到执法划定越发明确的历程,不是从无执法划定到有执法划定的历程,这是同法解释与立法运动的本质区别。

最高人民法院《关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》详细确认了五种情形导致施工条约无效,划分是第1条和第4条,可是这并不是说在施工领域,只有这五种条约才是无效的,其他违反执法、行政法例的情形依然可以根据《中华人民共和国条约法》第52条第5款的划定认定条约的效力,只不外把认定权交给了审理详细个案的各级法官或者仲裁员。以上理由也是最高人民法院为什么在司法解释第21条当中没有对黑条约及白条约效力作出认定,只划定说“应当以存案的中标条约(白条约)作为结算工程价款的凭据”的主要理由。

(2)住建部《关于进一步增强修建市场羁系事情的意见》第8条划定:在解决条约争议时,应当以存案条约为依据。”该划定虽然不是国家执法或者行政法例,可是反映出建设行政主管部门的倾向性意见。(3)《增补协议》纵然真是双方当事人的真实意思表现,也会因违反《中华人民共和国招标投标法》强制性的划定而无效。

意思表现真实并不意味着正当,当《中华人民共和国条约法》与《中华人共和国招标投标法》相冲突的时候,应首先适用《中华人民共和国招标投标法》,因为《中华人民共和国招标投标法》属于特别法,《中华人民共和国条约法》属于普通法。招标投标运动是一种特殊的要约和答应历程,双方的意思自治是受到《中华人民共和国招标投标法》强制性划定约束的。5.《增补协议》严重损害申请人利益,并非申请人真实意思表现,《存案条约》才是真实意思表现,而且订立的法式切合《中华人民共和国招标投标法》强制性划定。

综上,申请人请求仲裁委员会认定本案《增补协议》无效完全是有执法依据的。最高人民法院《关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》第21条划定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工条约与过存案的中标条约实质性内容纷歧致的,应当以存案的中标条约作为结算工程价款的凭据。”最高人民法院之所以没有认定黑白条约的效力,是因为最高人民法院没有立法权,但这跟各级法院的法官、仲裁员在个案中依据《中华人民共国条约法》第52条认定条约效力是两回事。

所以,申请人认为,仲裁委员会定全有权认定本案《增补协议》的效力。三、双方依据《存案条约》签订《延期支付协议》,被申请人部门推行《延期支付协议》的行为证明其认可该协议的效力,证明双方是在推行《存案条约》。1.《延期支付协议》的签订配景。

原来根据《存案条约》的约定,被申请人应在《存案条约》签订后7个事情日内(条约签订于2010年10月15日),即在2010年10月15日-10月22日期间支付预付款、农民工工伤保险费和宁静文明施工费[后经双方依据《存案条约》确认应支付的预付款数额为50万元、宁静文明施工费为1325879.9元、农民工工伤保险费为44544元(见证据)];两笔进度款应在2011年1月15日前和2011年2月15日前支付给申请人,可是被申请人违约未完全支付,只支付了其中的一部门。在此情况下,根据《存案条约》约定申请人面临两种选择:一是暂停施工直至排除条约;二是与被申请人告竣延期支付协议(见《存案条约》通用条款第38.1.1款约定),继续垫资(暗垫资)施工。

思量到双方的久远利益,申请人从大局出发,在被申请人要求下与其签订了《延期支付协议》,被迫继续垫资施工。这就是双方签订《延期支付协议》的配景,也是双方实际推行《存案条约》的有力证据。

2.《延期支付协议》的签订,既切合《存案条约》约定,又有事实凭据。延期支付协议》的签订依据是《存案条约》通用条款第33.4.1款和《存案条约》通用条款第33.4.2款的约定;事实凭据是四份《支付证书》(见证据)。3.《延期支付协议》的效力及性质。《延期支付协议》是在被申请人未完全按《存案条约》约定支付进度款、预付款的前提下,应被申请人主动要求签订的,其内容并没有确认新的事实,也没有对先前的事实做出任何的改变,是对已发生的事实简直认,内容是真实的,不是凭空捏造的,是根据《存案条约》约定的方式和法式在确定已完工程量的基础上告竣的协议,事实清楚,依据明确、充实,有被申请人、监理方和申请人的盖章、签字,是三方主体认可的真实意思表现。

《存案条约》通用条款第3款约定:“…双方在本条约推行中所配合签署或认可的切合现行执法、法例、规章及规范性文件,且切合本条约实质性约定的指令、洽商、纪要或同类性质的文件,均组成条约文件的有效增补。”由此可见《延期支付协议》没有改变《存案条约》实质性内容,既切合《中华人民共和国招标投标法》第46条的划定,也切合《存案条约》通用条款第3款的约定,正当有效,应属于《存案条约》的有效组成文件之一。《延期支付协议》是业主主动要求签订的,是申请人对被申请人违约行为的一种宽容,是业主对自己违约行为的一种调停措施,这种调停措施并没有改变先前确定的事实,是申请人对自己正当权益的放弃。受益人是被申请人,亏损的人是申请人,基础不存在申请人欺诈被申请人的可能,更不存在显失公正的问题。

如果说存在欺诈的话,也只能是被申请人欺诈了申请人,因为在本案中,存在被申请人曾经两次主动要求签订《延期支付协议》尔后又不推行事实。4.有足够的证据证明《延期支付协议》签订时,各工程的分部门项验收是及格的(见相关证据)。《延期支付协议》是在施工历程中形成的阶段性付款协议,是在被申请人及监理方对施工进度、工程质量(见证据)认可的情况下签订的,所以被申请人以施工历程中的质量问题为由提出反请求,没有事实凭据。

况且,申请人虽然暂时停工,可是还派有人员在施工现场,如果需要维修,被申请人可以随时通知申请人。申请人只要保证交接工程现场时或竣工验收时不存在质量问题就是切合条约要求的。5.被申请人部门推行《延期支付协议》的行为,证明被申请人对该协议执法效力是认可的《延期支付协议》签订后,被申请人划分于2011年6月10日和7月19日支付1370423.90元和2000000元,这就说明被申请人以实际推行的行为证明自己对《延期支付协议》的认可。

6.退一步讲,纵然《延期支付协议》是凭据无效的施工条约签订的,《延期支付协议》也是有效的。《中华人民共和国条约法》第58条划定:“条约无效或者被打消后,因该条约取得的产业,应当予以返还;不能返还或者没有须要返还的,应当折价赔偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自负担相应的责任。”纵然《延期支付协议》是凭据无效的施工条约签订的(假设),那么,申请人的人力、物力已物化到工程项目中,产业不行能返还,只能折价赔偿,因此,申请人认为,在此情况下签订的《延期支付协议》也切合折价赔偿基本原则,是双方对折价返还原则的详细实现。纵然签订《延期付款协议》的基础条约被判断无效后,《延期支付协议》也是有效的,这个原理和最高人院《关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》第2条“工程施工条约无效,但建设工程经竣工验收及格,承包人请求参照条约约定支付工程价款的,应予支持”是一样的。

综上,被申请人要求打消《延期支付协议》,既没有事实凭据,也没有执法依据。四、本案如下事实证明实际推行的是《存案条约》。1.从签订《延期支付协议》的依据来看如前所述,签订该协议的依据是《存案条约》,说明双方是在推行《存案条约》。2.从双方确认预付款数额来看《存案条约》约定的预付款数额是55万元;《增补协议》约定的预付款数额是300万元,双方在《延期支付协议》确认的预付款数额是550万元,说明双方是在推行《存案条约》。

3.从双方确认已完工程量、进度款数额来看双方每月对已完工程量、进度款举行确认,完全切合《存案条约》的约定的法式,说明是在推行《存案条约》。4.从双方确认宁静文明施工费数额的依据来看:《延期支付协议》确认的宁静文明施工费的数额是依据《存案条约》约定的,说明双方是在推行《存案条约》。《延期支付协议》签订后,被申请人支付了部门款子,说明实际在推行该《存案条约》。5.从推行《延期支付协议》来看:议,说明被申请人对该协议的效力是认可的。

6.从支付的两笔民工人为来看这两笔工程款不是根据《增补协议》支付的,说明没有推行该协议。7.从《集会纪要》内容来看:从其内容“双方审定工程量,作为按条约约定的支付进度款的依据”来看,是在推行《存案条约》。8.从被申请人在1205号案(进度款仲裁案)中要求申请人支付的违约金盘算基数来看在1205号案件中,被申请人要求申请人支付违约金,盘算违约金的基数是《存案条约》中的总价款,说明实际是在推行《存案条约》。9.从双方确定主要质料价钱来看确定主材价钱是《存案条约》里的内容,施工历程中,双方根据《存案条约》约定的法式,确定了主材价钱。

综合以上内容,说明双方实际推行的是《存案条约》,而不是《增补协议》。五、申请人依据《增补协议》中约定的仲裁条款提起仲裁,并不能证明是在推行《增补协议》,也不能说明申请人认可《增补协议》的效力。《中华人民共和国条约法》第57条划定:条约无效、被打消或者终止的不影响条约中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

《仲裁法》第19条划定:仲裁协议独立存在,条约的变换、排除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。从上述执法划定看出,条约无效,并不影响仲裁条款的效力,仲裁条款是独立存在的。申请人依据《增补协议》里的仲裁条款提起仲裁并不是对《增补协议》效力的认可。

六、被申请人一直声称签订《延期支付协议》是为了完善有关手续,但始终没有说明是完善什么手续。七、被申请人声称施工存在严重质量问题,可是基础没有提交任何证据证明,施工质量完全切合条约约定。理由如下:1.施工质量不存在严重问题,更不存在重大质量问题。

被申请人说工程存在重大质量问题是在居心危言耸听。中国修建科学研究院修建结构研究所出具的《关于对北京某科技有限公司高端变频器生产基地厂房后续施工可行性的说明》证实:钢筋的不及格批次实测屈服强度值Rel略低(为允许屈服强度值Rel的95%~99%),但钢筋其余力学性能指标和弯曲性能试验效果仍能满足HRB400级钢的相应要求。因此,尚未对相应构件的承载力造成严重损失,且不影响后续施工。

该证据证明上述质量问题并不是被申请人所居心宣称的重大质量问题。所谓重大质量问题,应该是不行修复的,失去基本使用价值的,或者造成重大产业损失、人员伤亡的事故才算是重大质量事故,本案中的质量问题绝对算不是重大质量事故。可见,被申请人是在夸大其词,其行为完全是在歪曲事实,其目的是在居心扰乱视听。2申请人没有隐瞒钢筋磨练不及格的事实,被申请人指责申请人“隐满钢筋磨练不及格的事实”没有任何证据,完全是在捏造事实。

钢材进场前,申请人委托的钢材磨练机构是有资质的专业机构,取样送检及磨练历程都有监理方旁站监视,磨练效果通过网络实时送达质量监视站,质量监视站将磨练效果送达业主。在这样严格的法式下,申请人想隐瞒效果都是不行能的。在两次庭审历程中,被申请人也没有提交任何证据证明申请人居心隐瞒钢筋不及格的事实。可见,被申请人声称申请人居心隐瞒钢筋质量不及格问题是在有意编造事实。

3.施工中存在的问题都已按要求整改并经监理方验收及格。首先,被申请人所指的质量问题,都是施工历程中泛起的问题,这些问题都已经由整改并经监理单元验收及格。其次,世界上没有任何一个施工单元能够做到经由一次施工就能完全到达工程质量要求,纵然工程竣工验收及格后,也还是允许存在一些质量问题的,否则,国家执法为什么还划定工程质量保修期。

4.申请人对“部门构件存在钢筋实测屈服强度值偏低的问题”(也就是被申请人宣称的重大质量问题)举行加固处置惩罚,并履历收及格。发现问题后,经由被申请人和监理单元同意,申请人立刻委托中国修建科学研究院修建结构研究所对问题部位举行检测,并要求出具了《关于对北京某科技有限公司高端变频器生产基地厂房后续施工可行性的说明》,随后委托有资质的专业机构出具加固方案,并实施了加固,现已履历收及格。5.在前一个案件1205号案(进度款仲裁案)中,被申请人提出对质量问题的修复用度是60万元左右,在本案中却以同样的质量问题为由拒绝支付全部工程款,这样的要求是不讲原理的。

综上,本案工程基础不存在所谓重大质量问题,被申请人在两次庭审中口口声声、反重复复地宣称施工质量存在严重问题,基础没有提交任何证据证明,其行为完全是在歪曲事实。八、申请人严格根据条约约定推行义务,基础不存在工期违约问题。

申请人暂停工是因为被申请人不按条约约定支付进度款,导致申请人被迫停工期责任应由被申请人负担。《存案条约》以及《增补协议》都没有约定阶段性工期,因此,申请人不存在阶段性工期违约问题;由于被申请人不按条约约定支付进度款的违约行为导致申请人按条约约定暂时停工,暂停施工时,总工期还远未到期,因此,不存在违反总工期约定的事实。申请人暂停施工是因为被申请人不按条约约定支付进度款,导致申请人被迫停工。

《中华人民共和国条约法》第283条划定:“发包人未根据约定的时间和要求提供原质料、设备、园地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”依此划定,工期延误责任应由被申请人负担。

九、申请人已提交足够的证据证明工程结构已封顶,纵然根据《增补协议》付款条件,被申请人也已拖欠申请人工程款,被申请人说不具备付款条件,完全是掉臂本案基本事实。申请人提交的证据证明申请人、被申请人及监理单元已对2011年7月16日结构封顶的事实举行了书面确认。不仅如此,为了庆祝结构封顶这样一个“里程碑”事件,申请人、被申请人、监理单元等还拉起红色条幅庆祝了一番,还坐在一起吃了一顿饭。

以上事实证明主体结构已封顶是不容否认的事实。《增补协议》约定,是构封顶后,举行第二次付款,付款额为已完工程量的80%。退一步讲,如果《增补协议》有效,根据该协议被申请人也已拖欠申请人工程款。

综上,无论根据《存案条约》还是《增补协议》,被申请人拖欠工程款是不行否认的事实。十、关于被申请人指责项目司理孙某不在现场问题,这不是事实,被申请人以此为由,要求申请人支付违约金,既没有事实凭据,也没有条约依据。

1.被申请人所提交的证据不能证明孙某不在现场。被申请人是在推测监理回复单上“孙某”签字不是孙某本人所签的前提下,主观推断某不在现场。

2.被申请人没有证据证明监理回复单上“孙某”两字不是孙某本人所签,退一步讲,纵然能证明不是孙某所签也不能证明孙某不在现场,因为签字的真假与孙某在不在现场没有一定联系。3.“项目司理每周在现场的时间不少于5个事情日”是《增补协议》的约定,《存案条约》没有这样的约定。《增补协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》而无效,该条款不能约束申请人。退一步讲,纵然该条款有效,被申请人也没有证据证明孙某在现场的时间每周少于5天。

4.申请人更换技术人员切合《存案条约》约定,不存在擅自更换问题。《存案条约》通用条款第8.2.2款约定:“承包人代表的权力委托承包人代表可在需要时,将权限规模内的权力和职责委托给他的助理执行,并可随时打消任何此类委托。承包人代表的权力委托或打消均应当接纳书面形式,并在到达监理人时生效承包人代表助理根据上述委托内容做出的任何决议、指令、检查、审核、磨练、同意、批准或类似行为,应当视同是承包人代表做出的。

”可见,承包人代表可委托助理行使自己的权力,更换时已经由申请人和监理方同意,并经批准存案,不存在擅自更换问题。综上,被申请人指责孙某不在现场,随意更换技术卖力人没有事实凭据,要求申请人支付违约金,既没有事实凭据,也没有条约依据。十ー、申请人完全有理由排除《存案条约》。

1.申请人暂停工既有条约依据,又有事实凭据《存案条约》通用条款第38.1.1款约定:“如果发包人未能在第33款约定的付款时间内向承包人支付根据本条约应当支付的款子,承包人可向发包人发出书面催款通知;如果发包人在收到该催款通知后的28天内未支付相关的款子且未与承包人根据第33.4.2款告竣延期付款协议,承包人有权暂停本工程或减缓施工进度,由此而发生的全部增加用度,均由发包人负担,工期相应顺延。申请人暂停工的事实凭据:被申请人未根据《增补协议》的约定,以及未推行该协议签订后发生的进度款的支付义务,导致申请人无法施工。申请人依据本案条约约定及本案事实,已向被申请人发出书面的催款通知和暂停工通知,并获得监理方和业主的回复。

”故此,申请人暂停工既有条约依据,又有事实凭据。2.申请人有排除本条约的权利,理由如下:双方签订条约后,申请人严格根据条约约定进场施工,虽然泛起了一些质量问题,但都是在施工历程中存在的问题,而且经由整改都已及格,切合条约约定质量要求。

由于被申请人未根据条约约定支付预付款和进度款,且在《延期支付协议》之后仍不按协议完全推行付款义务,导致申请人垫资过多,无法继续施工。最高人民法院《关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》第9条划定:“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未推行相应义务,承包人请求排除建设工程施工条约的,应予支持:(一)未按约定支付工程价款的;(二)提供的主要修建质料、修建构配件和设备不切合强制性尺度的;(三)不推行条约约定的协助义务的。”申请人依据上述第1项划定,以及被申请人在收到催告后仍不推行支付款义务的事实,完全享有条约排除权。

可是申请人思量到双方的利益,只接纳了暂时停工的做法,等候被申请人推行付款义务。可是,申请人暂停工至今,申请人仍然不按约定推行支付工程欠款的义务,申请人排除条约有十分富足的事实凭据和执法依据。十二、申请人要求被申请人支付工程欠款利息,既有事实凭据,又有执法依据。

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《中华人民共和国物权法》第16条第2款划定:“法定孽息,当事人有约定的,根据约定取得;没有约定或者约定不明确的,根据生意业务习惯取得。”最高人法院《关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》第17条定:“当事人对欠付工程价款利息计付尺度有约定的,根据约定处置惩罚;没有约的,根据中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。

”申请人认为,工程欠款利息属于法定孽息,依法应当支付。十三、申请人为收回垫付的工程款支付的状师费、交通费、档案查询费属于因管理案件支出的合理用度,且已实际发生,应由被申请人负担。《北京仲裁委员会仲裁规则》第45条划定:“裁决确定用度负担(一)仲裁庭有权在裁决书中确定双方当事人应当负担的仲裁用度和实际发生的其他用度。……(三)仲裁庭有权凭据当事人的请求在裁决书中裁定败诉方赔偿胜诉方因管理案件支出的合理用度。

”本案申请人支付的状师费、交通费、档案查询费等属于因管理案件支出的合理用度,且已实际发生,应由被申请人负担。十四、申请人要求被申请人支付人工费36000元,机械租赁费80000元,看护费20000元是有执法依据和事实凭据的。《中华人民共和国条约法》第283条划定:“发包人未根据约定的时间和要求提供原质料、设备、园地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

”在被申请人频频违约,不按条约约定支付进度款的情况下,行使条约约定的暂时停工权利,并向被申请人发送了《暂停工通知》,取得了依据条约约定停工的证明。综上所述,申请人要求被申请人支付人工费36000元,机械租赁费80000元,看护费20000元是有执法依据和事实凭据的。十五、关于《暂时租地协议》和《委托书》所涉及的租金和工程费问题。

申请人与被申请人约定租地用于工程建设暂时施工设施,租金12万元;被申请人委托申请人代为支付电缆工程用度31093元。申请人与被申请人明确约定这些用度都是用于涉案工程项目,都应该属于工程款的一部门,应随工程款一并支付。十六、申请人要求支付未完工程部门的利润既有条约依据,又有执法依据1.《中华人民共和国条约法》依据:第113条划定:当事人一方不推行条约义务或者推行条约义务不切合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包罗条约推行后可以获得的利益,但不得凌驾违反条约一方订立条约时预见到或者应当预见到的因违反条约 可能造成的损失。

2.《存案条约》依据:条约通用条款部门。第38.1.4款条约排除后的支付凭据第38.1.4款条约排除后,发包人应当退还承包履约保函并支付给系包人根据第33款应当支付的所有款子,以及由于条约排除而使承包人遭受的任何损失,包罗未完成工程的利润损失。3.双方使用的条约范本是政府有关主管部门制定的,在通用条款中这样约定,说明政府主管部门对未完工程利润的支付是持支持态度的。4.被申请人的违约行为主要体现为:不根据《存案条约》约定推行支付预付款、进度款义务;不根据《延期付款协议》推行付款义务;不根据《答应担保书》推行支付义务,不根据《集会纪要》推行义务。

被申请人的违约行为与申请人的预期损失之间有直接的因果关系,而且是被申请人也提出相识除条约的要求,从客观上来讲,是被申请人的原因导致申请人不能完成剩余工程。因此,申请人要求支付未完工程部门的利润既有条约依据,又有执法依据,更有被申请人违约的事实,因果关系很是明确。

十七、申请人要求对在建工程行使优先受偿权,既有事实凭据,又有执法依据《中华人民共和国条约法》第286条划定:“发包人未根据约定支付工程价款的,承包人可以催告密包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,接照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中,被申请人拖欠进度款拒绝支付,导致申请人被迫垫资施工,被申请人违约拖欠申请人巨额工程款至今未付已成铁打的事实。综上,申请人为收回自己的垫资款,行使优先受偿权既有事实凭据,又有执法依据。

基于上述理由,申请人差别意被申请人在本案中提出的所有抗辩和辩解。综上所述,申请人严格根据条约约定推行条约义务,既保证了施工质量及格,又保证了总工期不延误。可是被申请人却无视条约约定的义务,不光不按约定支付预付款、进度款,纵然在申请人作出庞大让步,签订《延期支付协议》后,被申请人依然不推行《延期支付协议》约定的义务。不仅如此,当申请人无奈以仲裁的方式收回自己垫资的时候,被申请人却在没有任何事实凭据的情况下,以工期、质量等为由夸大其词、编造种种捏词为自己早该推行的条约义务设置障碍,以到达拖延支付或少支付,甚至不支付工程款的非法目的,导致申请人不得不垫资施工。

申请人是一家大型国有企业,肩负着防止国有资产流失的法界说务,被申请人不推行支付义务的行为已经对国有资产造成严重的侵害,而且对农民工的利益造成了损害。因此,申请人特请求仲裁委员会支持申请人的全部请求。此呈北京仲裁委员会申请人:中国上海某治金建设有限公司署理人:王文杰状师2012年1月16日。


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